正妹法律顧問

訪問買賣，不要可反悔　　　　　　　　葉雪鵬(曾任最高法院檢察署主任檢察官)

　　這天曾永盛的同學任向陽應曾永盛的邀約，前來曾家一同溫習功課，當任向陽在約定時間內到達曾家的樓下，看到幾位像是大學生的大姊姊，手裡都提著皮包在跟管理員商量什麼事情。由於任向陽經常到曾家來，管理員早己認識他，跟他擺個手打個招呼，管理員也擺個手勢讓他進來乘電梯，當任向陽按下按鈕，跨進電梯門的時候，櫃檯邊一位大姊姊身形一閃，也跟著進入電梯，就自我介紹自己是一家出版公司的推銷員，正在替這家公司推銷將即出版的一冊地理百科的書。說著說著電梯門就開了。任向陽走出電梯，這大姊姊也跟著出來，亦步亦趨跟著任向陽邊走邊說這本書多好多好，要任向陽訂購一本。任向陽說自己只是來看同學，不住在這裡，說完就按曾家的門鈴。曾永盛出來開門，那位大姊姊馬上把目標對準曾永盛，把這本地理百科的書優點又重複一遍，何論如何要曾永盛訂購一本，順手遞上一紙訂購單要他簽名，曾永盛推說母親不在家，不能作主。那大姊姊笑笑說一本這麼好的書現在訂購只要九百元，金額不是很龐大，憑你自己的零用錢都買得起，又不是現在就要你付錢，何必一定要等你母親答應呢。說得曾永盛無話可說，硬起頭皮在那張訂購單上簽了名。這大姊姊才滿意地走了。

　　曾永盛自行作主把書訂下以後，因為事先沒有向母親提過，深怕受到母親責罵，更擔心的是母親不同意購買，事情又該怎麼辦？心中一直悶悶不樂，顯露在臉上的神態被任向陽看出來，便安慰他說：「書都己經訂了，何必再把這件事掛在心頭，這件事是我引起的，如果伯母不同意你買，就算我借你的名義買，書歸我，我再還你錢。」

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　　一直在母親嚴格管教下成長的曾永盛，在親友眼中雖然是一位中規中矩的好孩子。只是事事墨守成規，遇事就缺少一些應付的能耐，既然在能言善道的大姊姊推銷下，簽下訂購單訂購書本，就應該鼓起勇氣面對既成的事實，把事情像石頭一樣擱在心中是解決不了間題的。還好他的好同學任向陽要助他一臂之力，向他提出最後的解決方案，那就用不著擔心事情難以解決。其實像曾永盛這種訂購書籍的例子，他母親如果不同意他購買，除了他同學任向陽提出的解決方案以外，在法律上也有解決的途徑，也就是說可以循法律來解決。

　　曾永盛所訂購的那本書，是書籍出版商雇用業務員挨家挨戶登門推銷促成的交易，這種交易的方式與我們通常在市面上買賣物品的情形有些不同，我們在消費市場購物，一般店家都會提供實物供顧客選購，顧客可以仔細挑慢慢選，滿意以後才會完成交易。這種由推銷員登門推銷的方式，一般都沒有帶著作為買賣標的的實物讓顧客選購，最多只是帶著型錄或者樣品給你瞧瞧，交易成立後買賣的標的物如果與顧客在訂約的時候所看到的樣品或者型錄有差距，就容易造成紛爭。消費者保護法為保護此類交易的消費者，特別予以立法規範，並將此項買賣的類型，定名為「訪問買賣」。訪問買賣的定義，依該法第二條第十一款的立法解釋，是指「企業經營者未經邀約，而在消費者之住所或其他場所從事銷售，而發生之買賣。」向曾永盛推銷書籍的出版公司推銷員，事前沒有經過曾永盛的邀請，是她自己混進曾永盛的住處進行推銷。所以是百分之百的「訪問買賣」。訪問買賣依同法第十八條的規定，在進行買賣的時候，應該把買賣的條件、出賣人的姓名、 或者公司的名稱、負責人、事務所或住居所告知買受的消費者。好讓消費者與他們聯絡。消費者收到訪問買賣的出賣人送來的商品，如果不願意買受，依同法第十九條第一項規定，可以在收到商品後七天以內，退回商品。也可以用書面通知企業經營者，也就是出賣商品的個人或者公司，解除買賣契約，不必說明理由，也不用負擔任何費用或者價款。買賣雙方如果曾經約定，交付商品以後就不能退貨或者解除契約，依同條第二項的規定，這種約定是無效的。也就是說有約定等於沒有約定，買受人是不受約束，仍然可以退貨或者解除約。

　　訪問買賣契約經買受人反悔解除契約以後，買賣雙方因為契約所生的未了權利與義務，該如何了結，特別法的消費者保護法並沒有加以規定，要依據普通法的民法來解決。在民法上，當事人間所訂的契約解除時，訂契約的雙方都有回復原狀的義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依民法第二百五十九條的規定：「由他方所受領之給付物，應返還之」。像買書要把原書退回，如有收到書款，要附加利息返還。訪問買賣約定的條款如果超過民法的規定，依消費者保護法第十九條第三項的規定，也是無效。在法律的保護下，曾永盛實在不必太過擔心！
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

打工，怎可替騙徒騙錢！　　　　　　　　葉雪鵬(曾任最高法院檢察署主任檢察官)

　　星期三的上午，曾永盛與幾位約好打球的同學又在學校球場碰頭了，酷熱的天氣沒有減低他們對藍球的愛好，經過一番奔騰跳躍之後，每個人都衣褲濕透，精神卻顯得十分愉快，好像這件球敘，己經把這幾天窩在家中所產生的悶氣都趕走了。當曾永盛踏著愉快的步伐要回家Ｋ書的時候，走在後面的同學任向陽加快腳步上來對他說：「我哥哥又受騙了！」。這可對上想蒐集打工受騙經驗，避免自己以後吃虧上當的曾永盛胃口了。連忙對任向陽說：「幾天前你哥哥不是打工被騙，差一點要去當牛郎了嗎？怎麼又再被騙！」任向陽苦笑著說：「大概是他運氣太差了吧！這次被騙其實不能錯怪了他，要怪只能怪他那一顆善良的心。」這些話讓曾永盛聽了像丈二金剛摸不著頭。便說：「善良的心怎麼會跟被騙扯上關係」不要賣關子了。有話就直說，何必吞吞吐吐。」任向陽見曾永盛被逗急了，這才言歸正傳，說出他哥哥再度被騙的始末。

　　原來他哥哥是在一份大報上看到一家「台灣文教基金會」，刊登廣告招募大專生擔任勸募善款的公益工作工讀生，廣告還表明待遇從優。因為他哥哥心地善良，急公好義，平時若有慈善事業需要義工幫忙，都會一馬當先搶著去做，有這樣既做好事又有工資可賺的機會，他怎肯缺席。就毫不遲疑打電話去報名，對方給他一個桃園市的地址要他第二天上午九點以前到那邊報到。第二天一早就到達指定的桃園市一條馬路的交叉路口，已經有十多位與他一樣看到報紙前來應徵的人在路效旁等候。這時候一位自稱是「文教基金會」的人來了，就對前來報到的人宣布他們隸屬一家很有名望傳播公司設立的基金會，目前世界上有很多貧病的兒童需要救援，所以利用暑假發動大專學生擴大街頭募集善款活動，集腋成裘用來救助這些苦難的兒童。工作時間上午十時到下午四時。月薪每人一萬八千元。每日並發給車馬費三百元。堂皇的理由，讓應徵者都以為自己將從事一項極有意義的貧童脫困工作，都欣然接受工作的調派，每個人發給繡有基金會名稱的背心一件，然後用遊覽車載到新竹縣各鄉鎮開始勸募，到下午結束，把募得的錢交給「文教基金會」的人，領到三百元的車馬費，結束一天的工作。第二天他哥哥還是毫無所覺地去工作，第一天共有十五位義工這時只來了八人。「基金會」的人又用車載他們到新竹縣去勸募。開始工作以後沒有多久，警察就來了把他們一干人等統統帶到警察局裡接受調查。這才知道所謂「文教基金會」只是騙徒假借名義，花三百元請大專生打工，作他們斂財騙錢的幫手。

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　　暑假打工，是莘莘學子的最愛，因為打工或多或少是替社會貢獻一點心力，又可以為自己吸收一些千金難買的工作經驗，為將來步入社會打好基礎。最重要的一點，是為自己賺進一筆可以愛怎麼花就怎麼的花的花花綠綠鈔票。只是在個萬花筒般的現實社會裡，人與人間的相處，不是想像中那麼單純，打工雖然是用自己的勞力換取雇主發給的工資。可是在有心人的眼中，那些急著想找打工賺錢的年輕人，也是他們不法斂財的好幫手，假借打工者的手好好地賺上一票。所以想要打工有必要在打工之前睜大眼睛看清楚週邊環境，免得掉進別人陷阱還不自知，像任向陽的哥哥第二次打工受騙，替假冒基金會名義的歹徒向有愛心的人士Ａ錢。如果在接受打工的工作以前，打個電話向真正的基金會查證一下，騙局應該馬上可以拆穿。不過廣告上的電話可不能打，打了等於白打，因為那是歹徒自己設的的電話。這麼做雖然有點麻煩，為了自保不致受騙，事實上有其必要。另外歹徒要應徵者報到的地方，選在桃園市的大馬路邊，警覺性高的人就會想到一家很有名望的基金會，徵召大專青年替其勸募善款，怎麼可能要應徵者在路邊排排站，以後就上路開始工作呢！或許歹徒吃定這些未經社會洗鍊的年輕一族，單純有如白紙，可以輕易上當，才敢如此大膽妄為。現在不該上當的當已經上了，該來瞭解一下整個案件的刑責任吧！

　　歹徒是打著「文教基金會」的名號騙人捐助善款，這種作法可說是標準的騙術，在刑法上稱之為詐術，行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人交付財物，依刑法第三百三十九條第一項的規定，可以判處五年以下有期徒刑。這件案件乍看之下，歹徒本人並未向捐錢者行騙，要人捐錢者都是那些沒有意思為自己Ａ錢的打工大專生，詐欺罪似乎扯不上那些歹徒，不過刑法理論上有一種間接正犯，利用無犯罪故意的人替他犯罪，自己還是要負起所有的罪責。
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

怎能憑夢境來斷罪　　　　　　葉雪鵬(曾任最高法院檢察署主任檢察官)

怎可把小女兒丟進洗衣機！　　　　　葉雪鵬(曾任最高法院檢察署主任檢察官)

刑事訴訟與辯護人　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　家住桃園的曾永盛大表哥汪金明，由於喜愛飆車，不久以前深夜與他同伴三人在陽明山飆車蛇行，被警方依公共危險罪的現行犯當場逮捕，送到檢察官那裡，人雖然得到交保，案件還是被提起公訴。法院第一次開庭審理那天，同案的兩位被告，也就是他的好朋友，都請了律師擔任辯護人一起到庭，只見兩位辯護人在法庭中根據卷內資料，比手畫腳滔滔不絕地為被告作有利的主張，還要求調查這，調查那。相對地沒有請辯護人的大表哥在法庭上顯得是那麼落寞孤單，一臉無助又無奈的樣子，令當時跟著母親去旁聽的曾永盛也為他難過。案件被法官改期審理後，大表哥步出法庭口中雖然沒有說什麼，但是露在臉上的表情，看得出來是多麼竭望也有一位律師替他辯護。曾永盛知道請一位律師當辯護人是要花上一筆大錢，可能是他們家庭環境不是很寬裕，籌不出錢來為他請律師。想不到曾永盛的母親也想到這一點，便聯繫幾位親戚，大家出一點錢資助這位大表哥，讓他也可以請一位律師作辯護人，對他所涉嫌的刑事官司有點幫助。

　　曾永盛由於大表哥無錢請律師，結果是母親與幾位親戚們共同資助，讓他也有律師替他辯護這件事，想到一個犯了罪的人，也會因為手頭有錢沒錢而有不同的境遇；有錢的人犯下罪，自己雖然不懂法律，借助金錢便可請來有法律專長的律師作他的辯護人，處處為他作最有的利的辯護；沒有錢的人只好硬著頭皮去作孤軍奮戰。雖然法院會秉公依據法律來審判，但是相同的事實，請得起律師為辯護人的被告，經過專業法律人的辯護與不懂法律的被告坦誠告白，兩者所產生的效果顯然會有差異。進而影響到法院公平的裁判。「法律之前，人人平等」這句名言， 在此種情形下，似乎被打了折扣。不知道法律有沒有補救措施。

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　　簡易判決處刑，不可變更法條　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　幾天前報紙報導：台北市有一位陳姓房屋仲介業務員，駕駛汽車不慎與一輛機車相撞，致使機車騎士受到輕傷。被這位騎士告到檢察官那裡去。因為是輕罪，檢察官勸雙方和解不成後，就聲請法院對被告也就是這位陳姓業務員的過失傷害罪嫌逕以簡易判決處刑。案件在法院停留一段長時間後，最近法官作出判決，認為被告所觸犯的是過失致重傷罪，把檢察官聲請以簡易判決處刑的過失傷害罪的法條變更，改依過失致重傷罪的法條，仍用簡易判決判處被告有期徒刑十月。檢察官收到這件判決後大表不服，認為法院既以檢察官的聲請簡易判決處刑的法條不當，改依過失致重傷罪判處被告罪刑，就應該改為通常程序審理，傳被告到庭讓他有答辯機會。竟仍然用簡易判決處刑，不傳被告到庭，使他無從答辯，有損被告權益。乃以判決違法提起上訴，要求上級法院改判。曾永盛看到這則新聞，從中想到好幾個似懂非懂，個中道理難以想通的問題，第一個問題是檢察官是替國家摘奸發伏，追訴犯罪的人，被告觸犯國家刑罰法律，已經對其聲請法院以簡易判決處刑，法院也已經依據聲請的意旨來對被告處刑，聲請的目的已經達到。至於量刑的輕重那是法官的職權。刑判得重被告不服可以自己提起上訴，為什麼要越俎代庖替被告提起上訴？第二個問題是這件案件是檢察官聲請法院利用簡易程序判決處刑，法院也是依照檢察官的意思用簡易判決來處刑，程序上似乎看不出來有什麼不對，怎麼可以作為上訴的理由？第三個問題是簡易程序是「逕以簡易判決處刑」，不必大費周章開庭審理。既然可以不必開庭，則其沒有傳被告到場，也不是什麼大錯。不過。這都是他個人憑直覺的粗淺想法，不知道對或不對？

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　　讓曾永盛產生一連串疑問的那則新聞，所報導的內容是針對著刑事訴訟法中簡易程序而來。什麼是簡易程序呢？這得先從刑事訴訟法所規定的審判制度說起：我國現行刑事訴訟法所規定的審判制度，共有兩種：一種是通常審判程序，另一種就是簡易程序。為什麼有了通常審判程序，還需要簡易程序呢？因為通常審判程序為了落實保障被告的訴訟上權利，規定不少保護被告的訴訟程序條文，比較重要的條文，像第二百七十二條規定的：「第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。刑法第六十一條所列之案件，至遲應於五日前送達。」如果沒有在法條所規定的期間以前把傳票送達與被告，這送達就是不合法，除非法律另有特別規定，法院必須改期審理，把傳票重新送達，讓被告有到場陳述的機會。第三百零六條規定：「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。」由這條條文來看，經合法傳喚，被告無正當理由不到庭，法院可以對被告為有罪判決的案件，只限於判處拘役與罰金的輕微案件，科處有期徒刑以上的的案件，是不可以作出缺席的判決。被告不到，只有用拘提或者通緝等程序強制被告到案審判。由於通常審判程序繁瑣，過程曠時廢日，若不問案情輕重，檢察官一律提起公訴，都由法院依通常程序審判，大量案件不但會把法院塞爆，也是浪費有限的司法資源。因此，刑事訴訟法針對此種情形，特別設置簡易程序制度，於第四百四十九條第一項上段規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。」檢察官依通常程序起訴的案件，法院於訊問被告以後，認為宜以簡易判決處刑者，依同條第二項的規定，也可以不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。另外依同條的三項的規定，簡易判決所科的刑，「以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。」這件有爭議的案件是科處被告有期徒刑十月，並未宣告緩刑。有期徒刑十月，也不符合刑法第四十一條易科罰金限於六月以下有期徒刑之規定。依法言法，是不可以用簡易判決來處刑。
　　

　　被告犯罪嫌疑重大，得逕行拘提　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　前些日子，曾永盛曾經在電視新聞上看到一個鏡頭，讓他留下深刻的印象。事情是一位涉嫌經濟犯罪的青年男子，正在召開一個記者招待會，很多媒體記者都在現場，這時警方持檢察官發出的拘票出現要拘提這位男子，這位男子雖然極力抗拒，並且跪地不起，結果人還是被警方半拖半拉地帶走。當時在場的媒體記者就讓這些平時難見到的鏡頭，忠實地出現在螢幕裡。這位男子嫌涉那些案情，曾永盛對之並無興趣，只是想瞭解一個人嫌涉犯罪，在什麼情形下，警方就可以像電視新聞中所看到的那樣，使用強制手段把人帶走。人被帶到那裡去？帶去又要做什麼？這一連串的問題，都是他很想知道的。

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　　一個人是不是犯了罪，依照刑事訴訟法的相關規定，必須要依據犯罪事實來認定，事實的認定與判斷，都要引用相關資料來證明。這些相關的證明資料，便是便刑事訴訟法上所稱的證據。現有的證據不足以證明被告有罪，依照刑事訴訟法第三零一條第一項的規定，法院就要對被告作出無罪的判決。證明被告有罪的證據，大體而言，包括物證與人證，物證是利用物的狀態與物的內容作為證據資料，像財產被侵害案件中所發現的贓物、殺人案件中被查扣的兇器等等都是物證的例子。人證指的是以人的知識經驗，作為證據的資料。證人的證言固然是人證，被告本人所作的陳述，也是人證的一種。所謂陳述，一般是指以人的言語敘述，因此又稱作口頭證據。取得被告的陳述作為證據，必須要經過嚴格的法定程序。否則，被告縱然作出不利自己的陳述，也不能拿來當作他的犯罪證據。把被告的陳述當作證據，要經過檢察官或者法官的訊問，並且由擔任紀錄的書記官筆錄下來作成紀錄，這訊問筆錄才能當作證據。
　　

怎可私設警局　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　寒假中讓曾永盛大開眼界的一則新聞，莫過於來自巴西聖保羅市的報導：與當地城中區第一警察分局相距不到一百公尺的地方，竟然出現一個假的「市民分局」。這假的警察分局裡不但有局長、警員還有辦理行政業務的書記等等，一共有七名員工，只是他們全是假冒的。假的局長雷諾先生是一位律師並身兼通緝犯。令人驚駭的是這個與真分局相距不遠的假分局在那裡辦公已經有兩年半之久，膽大妄為的假警察們不但接受當地民眾的報案，而且還寄發傳票給涉案的人，並且對他們展開調查，甚至還與他們認為可能涉案的人商討交付保釋金等事項。真警察還在這假警局內查到十二台電腦，一些與真警察所用幾乎相同的文件及證件，所發出的文書與傳票也有模有樣蓋上偽造的警局印信。這位雷諾先生開設假警局的目的，據調查是在斂財，社會上發生一些見不得人的事情，被他們知道就會利用假「警局」的名義，從中詐取財物。被查到後的假警察分局當然不能繼續開下去，人員還要吃上巴西國內的「篡奪公權力」罪的官司。讓曾永盛覺得可笑的是這假警察分局就公然開設在真警察分局不到一百公尺的地方，而且一開就長達二年半的時光，這麼長的時間裡，假警察分局的人員進進出出，怎麼當地的真警察都沒有覺察到呢？在我國，過去有過一些警察派出所轄區內出現職業性的賭場，卻沒有即時被查獲的話，派出所的主管和管區的警員，都會受到行政處分而被調職。如果轄區出現被人私設與真警察分局平起平坐的假警察分局而沒有及時破獲的話，在社會上真是會鬧翻天，各級民意代表不罵得狗血淋頭才怪呢？真的警察分局的局長很可能就此走路。另外曾永盛很想知道，假如也有人大膽到在國內開設假的警察分局的話，這些人應該負起我國法律上那些刑事責任？

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信用卡怎可任意刷　　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　
　　唸國中的曾永盛雖然自己沒有資格使用信用卡，可是他母親手頭卻有一張被稱為金卡的信用卡，只是不大拿出來使用而已。雖然如此，他還是從母親那邊得到不少有關信用卡的資訊，就拿信用卡的意義來說，他知道那是一種信用擴張的消費方式，持有信用卡的消費者，口袋中縱然沒有半毛錢，只要是身上帶有信用卡，還是可以到那些信用卡的特約商店去大喫大喝，或者為購物的消費。

知錯悔改，可免牢獄之災　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　住在曾永盛家對面的陳媽媽，有一對上幼稚園大班與小班的小兒女，陳媽媽因為週六上午有事，需要出去一下，家中又無人照顧小兄妹。前一天晚上便來情商曾永盛的母親替她看顧一個上午。曾媽媽平日對這一對乖巧嘴巴又甜的小兒女很是喜愛，週六剛好又沒有事，便滿口答應下來。
　　

怎可剝奪小孩受教權 葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
　　

刑事訴訟的輔佐人，輔佐什麼？　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　曾永盛那位住在桃園不學好汪姓的大表哥，前些日子與損友結伴在陽明山飆車，因此吃上了刑事官司，在法院審理過程中，愛子心切的大姨媽三不五時地往曾永盛家中跑，為的是要與她的妹妹，也就是曾永盛的母親討論兒子的案情。曾永盛母親雖然不是學法律的，可是頭腦清晰，對事理觀察入微，自己也會翻翻六法全書，平日跟曾永盛一樣，喜愛那些涉及法律層面的問題，事情經過她的分析，都是八九不離十，因此很受週邊親戚朋友的敬重，有什麼難以解決的疑難雜症，都會找她商量，聽聽她提供的意見。這次大表哥的案件，在她的「坦白認罪，改過自新」的大原則指導下，居然獲得法官的原諒，雖然被判有罪，但是給予緩刑，未來好好過日子，不再惹事生非，就可以免去牢獄之災。這結果使大姨媽高興得不得了，到處宣揚她有這位能幹的妹妹。因此也為曾永盛的母親憑添不少麻煩事。

　　這天，大姑媽又來到曾永盛家，還帶來二位是母子身份的客人，曾永盛在大人們交談中，得知這位還在高中唸書的呂哥哥，前幾天向朋友借了一輛機車來騎，在路上被警察攔車檢查，查出他騎的機車是一輛失竊的贓車，雖然呂哥哥極力否認知道這輛車是贓車，說是向一位姓石的朋友借的，還帶警察到姓石的朋友住的地方去找過，可是沒有找到人。結果呂哥哥就被警方送到檢察官那裡去。檢察官問過話以後把他交保才出來。未來檢察官要怎麼處理還不知道。這位呂媽媽帶她的兒子來找曾永盛母親的目的，是呂媽媽非常相信兒子的話，認為兒子被捲入這件贓物案件是無辜的，只要檢察官或者法官好好的查，必定會還給他兒子的清白。她擔心的是兒子言語的表達能力一向不好，到了法庭人就會開始緊張，恐怕連話都說不出來。因此，希望曾媽媽能指點一下，未來到了法庭，如何能說出他心中該說的話。曾永盛母親最後給呂媽媽的建議是：人的語言表達能力的精進，是要經過一段長時間的訓練，不是三兩天就可以辦得到的，刑事訴訟法中有一種輔佐人的制度，也就是由被告的家人或者親戚，來當被告的輔佐人，可以替被告在法庭上說話。呂媽媽講話字正腔圓，條理分明。出庭當兒子的輔佐人，一定會替兒子把心中話說清楚。
大姨媽一行人走了以後，求知慾強的曾永盛心中馬上湧現一連串的問題，像除了母親可以當輔佐人以外，家中其他的人是不是都可以當輔佐人？犯下刑事案件以後，是不是馬上請輔佐人替他說話？輔佐人除了替被告說話以外，還可以替被告做些什麼事？都很想知道答案。

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父母離婚，小孩跟誰走？　　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　週六下午，曾永盛和同學在學校球場打了一個小時的籃球，滿身臭汗回到家中，客廳裡坐著一大一小以前未曾見過的兩位女客人，曾永盛母親要他向楊阿姨問好，還介紹那小女孩說是楊阿姨的小孩。曾永盛問過好後，看那約莫只有四、五歲的小女孩生得很是可愛，一雙烏溜溜大眼睛只管盯著他這位初見面的大男生看，便擺出笑臉想走過去跟她打聲招呼，怕生的小女孩看到他有所舉動便靦腆地依偎到她母親的身旁。只好向她擺擺手回到自己房間裡去。直到她們要離去的時候，才出來伴同母親送客。客人一走，曾永盛就向母親讚美這小女孩好可愛！想不到他母親竟嘆了一口氣說：「這小女孩的確很可愛，可惜的是她沒有好命運配合她的外表！」曾永盛聽母親這麼說，覺得有點怪怪的，便又問母親：「是不是您替小女孩算過命？怎麼會知道她的命不好？」他母親笑笑說：「怎麼要算命，看情形就知道她的命途多舛。原因是她的老媽與老爸鬧離婚，兩個人都搶著要這個可愛的女兒，協議離婚的條件沒有談成。未來可能只有到法院打離婚官司，這小女兒要跟誰，就得由法院用判決來決定，由不得小女兒想跟誰就跟誰，這能算是好命嗎？」

　　聽了母親這些話，才瞭解到母親所說的小女孩命不好的原因，坐下來想想，不禁為這小女孩擔起心來，現在還只有四、五歲的小女孩，不能獨立生活，處處都需要別人來照顧。她的父母一旦離婚，必須走上分手的路，一家人不可能再團聚在一處。雖然她的父母都爭著想要這小女孩，但是她只能跟定父親或者母親中的一個人來過日子，剛才看到那小女孩依偎在她母親身旁的樣子，可以看出小女孩對母親的依賴，該遠超過她的父親。如果未來法院把小女孩判給了父親，做父親的怎有可能會像她母親那樣細心地照顧她，她的命運就不會有現在那麼好了。不知道法官要下判決的時候，所依據的標準是什麼？會不會把小女孩的意願考慮在內？

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　　由於連續幾年的不景氣，嚴重影響到許多家庭的經濟，家庭的日常生活水準隨之滑落，一些休閒活動也大打折扣，生活壓力隨之大增，家庭成員間以往的和睦氣氛逐漸消失，起而代之的是惡言與暴力的相向。導致近年來離婚率的急遽攀升。不論造成離婚的原因是由於家庭的經濟問題、夫妻間的感情問題，家庭暴力問題，以及由於其他種種難以維持婚姻生活的原因，受到傷害最大的莫過於家庭成員中的小孩，尤其是一些亟待父母雙親照顧的幼小子女，父母一旦走上離婚的路，小孩必定要像曾永盛所想到的只能跟著父親或者母親中的一人來共同生活，不與小孩同住的一方，在民法上雖然仍負有支付扶養費用的義務，如果遇到失業或其他因素而連自己生活都成問題，支付的義務只是變成債務而已，與小孩同住的父親或母親只有獨力來扶養。生活品質必定大受影響。另外父母對小孩日夜全心全力付出的愛，單親家庭的小孩也只有雙親家庭的一半。所以夫妻不能繼續維持婚姻生活，要想走向勞燕分飛的路，家中已經有了愛的結晶的話，的確要為這些小孩多多設想，因為離婚的原因縱有千萬種，那都是大人間的事，不能由於大人間的好惡與過錯，讓無辜的小孩來承擔。

　　依我國目前的民法規定，夫妻間要辦理離婚，有兩種方式：一種是兩願離婚也就是協議離婚；一種是裁判離婚。協議離婚只要夫妻雙方同意離婚，有二位在場的證人寫好離婚書，到戶政事務所辦妥離婚登記就好了。在這情形下，小孩歸誰來監護，必定會作為談判離婚的條件，經過一番談判得到的協議，大致不會對小孩造成太多不利。裁判離婚是指夫妻的一方認為他方有民法所規定的離婚原因，向法院起訴請求判決離婚。離婚事件的當事人對於未成年的子女權利義務之行使或負擔，依民法第一千零五十五條第一項的規定，如果雙方達成協議，就依協議由一方或者雙方任之。未有協議或者協議不成，法院得依夫妻的一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人的請求，或者依職權作出決定。法院依這種情形作出裁判的時候，依同法第一千零五十五條之一的規定，要依據子女最隹的利益，而且要參考社工人員的訪視報告。還要注意到子女的年齡、性別、健康、意願與人格發展的需要。父母方面的年齡、職業、品行、健康、經濟能力、生活狀況、保護教養子女的意願與態度，以及父母子女間的感情。看來父母離婚，未成年子女的命運好與壞，有待法官的費心思量！
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

怎可強迫他人吃素　　　　　　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
　　　　

汽車牌照豈可隨便造　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
　　

為什麼要寫遺囑？　　　　　　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）　　　　

　　曾永盛班上有一位張德安同學，平時就有點神經兮兮，終日裡愁眉苦臉，很少展現笑容，也不與同學打成一片。因此在班上少有交心朋友。最近SARS流行，學校為了防止校內感染，規定同學到校要戴口罩與勤洗手來拒絕SARS，這二點他都做得很徹底，戴上口罩以後雖然看不到他的苦瓜臉，緊鎖的雙眉仍然看得出來心事重重，不知道他在擔心什麼？這天上課的時候他忽然舉手向導師提出一個罕見的問題，提問題的語氣雖然是那麼平和，可是把導師和班上的同學都嚇了一跳，三十多對的眼光馬上聚焦在他的身上。原來他提的問題是請求導師指導寫一篇遺囑。只見導師不慌不忙把目光向全體同學橫掃了一下，然後問張同學：「你年紀輕輕，人生剛起步，等待你去做的事情很多，為什麼會想到人生終站才要遇到的那些問題？是不是最近SARS疫情擴大，有人因此往生，影響到你的心情？其實SARS沒有那麼可怕，只要少到公共場所，外出戴口罩，回家勤洗手，一定可保平安無事。萬一不幸中箭，至少也有百分之九十的治癒率，用不到那麼緊張。」

　　張同學聽老師這麼說，知道老師誤會他恐懼疫癘流行，死神將會向他招手，所以想預立遺囑交待後事。連忙站起來說明，由於他平時很少當著眾多同學的面與老師對話，心情有點緊張，結結巴巴說了半天，才讓人清楚他是因為年過五十的老爸，最近參加社區大學進修，選了一門生死學的課，上課的第一天，老師就要求每一位同學寫一份遺囑當作作業，並由老師來講評，非常慎重的樣子。在輸人不輸陣的心理下，因此很想在老師指導下，也寫下一份遺囑，好與老爸一較長短，並沒有其他特別的意義。老師瞭解張同學的真意以後，便告訴他說：我們眼前要學習的事情太多太多，寫遺囑的事情還是留待以後懂得人生的真諦的時候再進行吧！免得被人譏笑我們己經屈服在SARS威力之下了。

　　張同學的要求被老師一句話挪移到幾十年以後再來做。曾永盛剛才一直想從老師口中得知什麼是「遺囑」，以及遺囑有什麼功能的願望也跟著落了空。他可沒有那麼大的耐心等待到知道人生的真諦以後再來瞭解什麼是遺囑，也沒時間去上社會大學研究什麼「生死學」與遺囑的關係，因此很想在本欄能得到想要知道的答案！

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　　曾永盛想要瞭解的遺囑，是一個冷僻的法律名詞，除非經常與法律為伍的法律人，一般人平時很少會接觸到的。偶然知道有這回事的人，如果事不關己，也不會去深入探討。印象還是很模糊。想不到這次由於台北市社區大學開了一門生死學的課，吸引了大批民眾選修，成了社大的熱門課程。同學要交的第一份作業，竟是寫一篇遺囑。未來在生死學課程的老師熱心推動下，遺囑可能會成為時尚文書。說了半天還沒有說清楚法律名詞的遺囑，怎麼與生死學會扯上關係？這得先從什麼是生死學說起，人的一生似乎離不開生、老、病、死四個字。生死學顧名思義，便是研究一個人從生到死過程的學問，人的生、老、病、死以及與這四個字相關的學門，都是生死學的研究範圍。遺囑在我國民法上是一種沒有相對人的單獨法律行為，而這法律行為與一般法律行為不同，一般法律行為於法律行為完成的時候就發生效力，遺囑依民法第一千一百九十九條的規定：「自遺囑人死亡時發生效力。」是跨越生與死之界線的一種法律行為，當然是研究生死學的最隹題材。所以老師會提出來與學生共同體驗。由於遺囑是在遺囑人往生以後才會發生效力，這時遺囑的內容是真是假，是對是錯，都不能向遺囑人來求證，所以民法對於作成遺囑的方式，都有嚴格的規定，沒有依照法定方式作成的遺囑，除了法律有特別規定者外，不發生遺囑的效力。另外，遺囑也不是每個人都可以製作的，因為關係到死後財產（遺產）的分配，所以，遺囑的作成，決不可假手他人，或者授權他人代理作成。因此，民法對於享有製作遺囑的能力，於第一千一百八十六條中作出特別規定，就是「無行為能力人，不得為遺囑。限制行為能力人無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。」法條中所稱的「無行為能力人」，包括未滿七歲的未成年人、禁治產人。其他的未成年人，除了未滿十六歲者外，是可以作成遺囑。十二歲左右的國中生，就是老師願意指導，也不可以製作遺囑。而且製作遺囑，最主要是對自己身後財產作好處置，國中生應該沒有這方面的煩惱吧！
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

偵查案件有管轄劃分嗎？　　　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）　　　　

　　曾永盛以前曾經在本欄讀過一篇介紹刑事訴訟管轄權的專文，知道法院在審理刑事案件的時候，要先審查對於這件案件有沒有管轄權。沒有管轄權的案件，就不能進行實體上審理，要作出「管轄錯誤」的判決，並且要把案件移送到有管轄權的法院審理。由這些規定來看，一件刑事案件想在某一法院起訴，並且順利完成審判，首先要考慮到是這法院對案件有沒有管轄權。否則案件縱被接納，審理一半也會被移送到其他有管轄權的法院去。不過，前幾天他看報紙，知道涉嫌於去年十一月間在台北市的士林區，槍殺台北市議員陳進棋的兇嫌董智泰已經於四月十七日凌晨在新竹市為警方逮捕，隨即把人犯解送到基隆市，由指揮偵辦的基隆地方法院檢察署一位朱姓主任檢察官訊問後，向基隆地方法院聲請羈押，得到法官的准許。目前董姓嫌犯已經押在基隆看守所。另外還根據董嫌的供詞，當天警方又在朱主任檢察官的指揮下，在台北市的士林區拘捕到兩名花錢買兇的陳姓兄弟嫌犯。也被送到基隆地方法院檢察署，由檢察官向基隆地方法院聲請羈押，獲得准許。這些傳聞中的花錢買兇殺人、為錢替人殺人的一干人犯先後到案以後，在檢察官的抽絲剝繭指揮司法警察積極偵辦下，短期內事實真相定會大白在國人之前。嫌涉不法者很快地會受到法院的審判。

　　在報紙報導這件議員遭受殺害案件的最近偵辦過程中，曾永盛發現到目前為止，已經牽涉到三個不同的地方：殺人的案件發生在台北市的士林區；自承受僱殺人的嫌犯是在新竹市被捕；被指為僱兇殺人的二位嫌犯是住在台北市的士林區。似乎與基隆地方法院的管轄區域毫無關聯。依照法院有關土地管轄權的規定，輪不到基隆地方法院檢署的檢察官來偵辦，而事實上則是由基隆的檢察官指揮偵辦。為什麼會有這種情形呢？是不是檢察官偵查中的案件，不受管轄區域的限制？

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SARS與法律　　　　 　　　葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）　　
　　

假處分不是假的處分　　　　　　　葉雪鵬先生（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　曾永盛前些日子在上學途中，經過一處大面積的建築大樓的工地，工地週圍已經用鐵板圍起籬笆，行人都只能從工地所提供的一條狹窄的通道通過。工地裡有工人和車輛進進出出，好像正在進行工程的開挖工作。工地坐落的這條路是曾永盛每天上學必須經過的，心裡嘀咕著這裡以後會有很多大型工程車出入，增加行人的危險性，路過的人需要特別小心。

　　約莫過了一個星期，曾永盛放學回家，小心翼翼經過這工地的出入口，發覺工地的大門是關著的，裡面看不到有工人在活動，心裡覺得有點納悶，怎麼這樣好的天氣會沒有人在工作？再往前走幾步，看到鐵板上貼了一張法院的公告，走近一看，公告的大意是說：債權人與債務人間因為大樓基地假處分事件，經法院裁定准許債權人提供擔保後對債務人為假處分，禁止債務人在這基地上繼續建造地上物。由於這公告中出現很多自己不大熟悉的法律名詞，看了以後好像是有看沒有懂。不過大致還是可以了解到這建築工地的停工，是由於法院的公告禁止繼續建造的緣故，而法院之所以有這禁止公告，則是由於債權人的提供擔保實施假處分。使他難以明白的是公告上明明記載著是「假處分」事件，既然是假的處分，法院憑什麼在這裡貼出公告，禁止債務人繼續建築地上物呢？一路上邊走邊想走到家中，仍然想不通原因在那裡？

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　　曾永盛在那建築工地外面看到法院的公告中記載的「假處分事件」，其中「假處分」三個字，是我國民事訴訟法中一個專有名詞，與曾永盛所解讀的「假的處分」，相去十萬八千里。這也難怪國中生的他憑著字面的意義會作如此解讀，因為法律畢竟是一種專門學問，把相關規定了解透徹是需要一些時間，有些名詞不是單憑字義就可以解釋清楚，「假處分」就是一個例子。至於假處分在民事訴訟法中究竟代表什麼意義，這得先從民事訴法中的保全程序說起：保全程序是民事訴訟法第七編的章名，這裡所稱的「保全」，應該是保全強制執行程序的簡稱。為什麼強制執行程序需要加以保全呢？通常當事人要聲請法院實施保全程序，必定與對造之間，有民事糾紛存在，在無法私自解決之下，只有提起民事訴訟，請求法院來裁判誰是誰非，得到勝訴的判決以後，才能聲請法院強制執行。一場民事糾紛，至此方告落幕。不過法院辦理民事訴訟，一舉一動都要依據民事訴訟法。一部好的訴訟法在訴訟程序上必須原告與被告的權益都能兼顧，才能使當人心服口服。在這種情形下，打場民事官司，除了兩造同意和解可以迅速終結案件以外，拖上兩三年才告判決確定，不算希罕。這時候再去聲請強制執行，情勢已告變遷。當年富甲一方的債務人，可能已經窮得身無分文，不屬於金錢的執行標的物，也有可能因為種種因素而不存在。民事訴訟法為了解決債權人這些困擾，保障他們的權益，特別設計這套保全程序制度，讓債權人必要時可以利用這程序，在提起民事訴訟以前，或者在訴訟程序進行中，聲請法院先對將來打就贏官司要實施強制執行的標的物予以保全。才不會打贏官司只贏得一張紙。

　　現行的民事訴訟法中，對於保全程序共規定有兩種保全方法，一種是假扣押，供債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求所使用。本欄以前曾經在「假扣押，真執行」一文中約略予以介紹（見法務通訊刊物第二Ｏ七六期）。假處分是保全程序中的第二種保全方法，依民事訴訟法第五百三十二條的規定，專供「債權人就金錢請求以外的請求，欲保全強制執行」所使用。法條中所稱的「就金錢請求以外之請求」，是指所要求法院給予保全強制執行的標的，不是屬於金錢或者可以變易為金錢的請求。因為要保全的是金錢或者得易為金錢請求的強制執行，有假扣押的程序可以利用，不可以聲請假處分。至於「金錢請求以外之請求」的範圍並沒有限制，包括對特定物的請求、行為或者不行為的請求。都可以作為假處分的標的。像曾永盛看到的那處大樓工地，被法院假處分，禁止債務人繼續動工興建，很有可能是大樓的基地佔用到別人所有的土地，才會被土地的業主聲請假處分，禁止興建大樓的人暫時不得建造。因為幾十層的大樓一旦建造竣工，縱然得到法院交還土地的勝訴判決，拆起大樓來也是大費週章。在這種情勢下，如果債權人聲請假處分，法院通常是會給予准許的，不過會命債權人提供相當擔保。至於交還土地的請求有沒有理由，受理假處分聲請的法院，是不必予以斟酌的，那是屬於交還土地的民事訴訟本案審理的範圍。
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

毀損公務員掌管的物品，刑責不輕　　　　　　葉雪鵬先生（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

　　曾永盛的母親有位住在台南鄉間的堂姐，已經有一段很長的時間沒有聯絡了。這天晚上忽然來了電話，聊了半天才弄清楚打電話的目的是要這位堂妹伸出援手救救她的大兒子阿龍。原先曾永盛的母親還以為是要求金錢方面給予幫忙，經過追問，才知道這從小就麻煩不斷的阿龍，這次又惹出大麻煩來。才當完兵回來不久的阿龍這天和幾位朋友在一家餐廳相聚，高興之下每個人都灌下幾大杯啤酒。帶有酒意的阿龍離開餐廳的時候，坐上也有幾分酒意的朋友阿福開的小自汽車回家，在路上剛好碰上警方路檢。阿福被攔下後警方要他下車作酒精測試。當阿福乖乖張開大口準備接受酒精測試的時候，卻惹惱了坐在車內的阿龍，打開車門衝了出去，把那位面對著阿福，正準備作酒精測試的警員手中的酒精測試器奪了下來，用力摔在地上。拉著阿福就跑。這時候周圍的其他警員圍了過來，把二個人都扭到派出所去。以後阿龍就被依妨害公務罪移送到檢察官那裡去，目前人已經保了出來。因此，這位一直扮演著好母親角色的堂姐，希望堂妹能夠給予幫忙的是替她買一個酒精測試器賠給警察局，然後找個人替阿龍到警局關說一下，讓阿龍能夠平安闖過了這一關。